Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

М.І. Мельник вважає, що виконавцем злочину, вчиненого шляхом використання інших осіб, які відповідно до Закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене, особа може визнаватись за наявності обставин, за яких особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності: а) взагалі — через неосудність (ч. 2 ст. 19) чи недосягнення нею віку, з якого може настати кримінальна відповідальність (ст. 22), або б) за вчинення даного злочину (якщо це злочин зі спеціальним суб'єктом)[369]. Хоча М.І. Мельник прямо не пише, що виконавцем (посереднім) злочинів у сфері службової діяльності може визнаватись і особа, яка не має ознак службової, його позиція, що посереднє виконання злочину можливе у злочинах зі спеціальним суб'єктом взагалі, дає підстави для висновку, що він допускає можливість посереднього виконання і злочинів у сфері службової діяльності.

На думку М.І. Панова, посереднє заподіяння (посередня винність) матиме місце, коли фактичним (так би мовити, фізичним) виконавцем злочину виступає особа, яка не є суб'єктом кримінальної відповідальності внаслідок неосудності або недосягнення віку кримінальної відповідальності, або вчинила злочин внаслідок фізичного чи психічного примусу, виконуючи наказ чи розпорядження, або внаслідок обману[370].

Пленум Верховного Суду України роз'яснень з питань можливості визнання посереднім виконавцем злочинів у сфері службової діяльності осіб, які не є службовими, як і взагалі щодо можливості визнання посередніми виконавцями злочинів зі спеціальним суб'єктом осіб, які не мають ознак спеціального суб'єкта, не дає. У п. 3 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» Пленум Верховного Суду України лише роз'яснює, що виконавцем (співвиконавцем) злочину, відповідальність за який передбачена ст. 365 КК, може бути лише службова особа, а організаторами, підбурювачами, пособниками цього злочину можуть бути і неслужбові особи[371]. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» лише констатується, що згідно з чинним законодавством відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи[372].

Л.П. Брич і В.О. Навроцький вважають, що дії особи, яка використовує неосудного в ролі посадової особи, повинні кваліфікуватися за статтями КК, які передбачають замах на відповідний злочин, суб'єктом якого є посадова особа[373]. Слід погодитись із Н.О. Гуторовою, що «необхідність у застосуванні такої юридичної фікції відсутня», і більш точною є конструкція кваліфікації дій у подібних випадках як посереднього виконання злочину. Стосовно злочинів проти державних фінансів, використання для їх вчинення особи, яка діє невинно або з необережності, на думку Н.О. Гуторової, з якою слід погодитись, повинно розглядатися як посередня винність, а кримінальна відповідальність за правилами посередньої винності має наставати при вчиненні цих злочинів як з загальним, так і із спеціальним суб'єктом[374].