Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

У постанові ПВСУ «Про деякі питання застосування законодавства за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» від 8 жовтня 2004 р. № 15 дається роз'яснення, що «підприємець — фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому в разі здійснення операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу, не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності» (абз.2 п. 5 постанови)[355]. І хоча наведене роз'яснення ПВСУ стосується кримінально-правової оцінки конкретного випадку — реалізації службовою особою платника податків — юридичної особи без письмової згоди податкового органу активів такої юридичної особи, які перебувають у податковій заставі, — діяння, згідно з роз'ясненнями ПВСУ, має кваліфікуватися, за наявності підстав, за ст. 364 КК як зловживання владою або службовим становищем (абз.1 п. 5 постанови), виходячи із змісту роз'яснення воно поширюється на всі прояви господарської діяльності приватних підприємців (підприємців — фізичних осіб), при здійсненні якої вони не можуть визнаватися службовими особами.

Разом з тим звернемо увагу на те, що буквально це роз'яснення стосується правового статусу підприємця — фізичної особи, який безпосередньо здійснює господарську діяльність, оскільки ПВСУ говорить про підприємця — фізичну особу, «який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність», і повністю не знімає питання про правовий статус підприємця — фізичної особи, який керує діяльністю інших фізичних осіб, яких він залучає до здійснення господарської діяльності, використовуючи їх найману працю. Чи можна вважати, що у такій якості приватний підприємець виконує організаційно-розпорядчі обов'язки за спеціальним повноваженням, тобто є службовою особою? Якщо так, то ким на приватного підприємця покладено виконання організаційно-розпорядчих обов'язків, тобто ким він наділений спеціальним повноваженням на їх виконання?