Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

Л.П. Брич та В.О. Навроцький наводили ще один аргумент на підтвердження своєї позиції: «До того ж посадова особа — це особа, яка займає певну посаду, що передбачає наділення відповідною компетенцією «ззовні». На посаду відповідно до закону і згідно з етимологічним значенням цього слова може посадити — призначити, обрати хтось сторонній, зовнішній стосовно особи. Посадова особа — це працівник, який займає певне місце в суспільній ієрархії, у якого є не лише підлеглі, а й вищестоящі одноособові чи колегіальні керівники, які й визначають статус такої особи. І аж ніяк не можна призначити посадовою особою самого себе, наділити себе тими чи іншими повноваженнями. Власник же приватного підприємства, хоча б він і призначив сам себе керівником цього ж підприємства, визначив собі функції тощо, посади не займає. І його повноваження визначаються тим, що випливає із статусу власника»[318].

Схожу з позицією Л.П. Брич та В.О. Навроцького позицію відстоює М.І. Мельник, який вважає, що не можна визнати службовою особою власника приватного підприємства, який не має найманих працівників, оскільки функціями службової особи не може охоплюватися керівництво самим собою чи своїм власним майном, а тому кримінально-правова оцінка участі такого власника приватного підприємства у вчиненні злочину у сфері службової діяльності (за винятком давання хабара) можлива лише з урахуванням положень інституту співучасті[319].

З наведеною позицією слід погодитись лише частково, а саме щодо невизнання таких осіб службовими особами у разі виконання ними обов'язків (вчинення дій), не пов'язаних із управлінням чи розпорядженням майном підприємства. Майно приватного підприємства є власністю такого підприємства, а не власністю його власника. Власник приватного підприємства, як і одноособовий власник товариства з обмеженою відповідальністю, які є одночасно і їх керівниками (виконавчим органом), не є власником належного такому підприємству чи товариству майна, а отже, здійснюючи дії по управлінню чи розпорядженню майном такого підприємства чи товариства, він виконує адміністративно-господарські обов'язки.

Разом з тим, якщо приватне підприємство чи товариство з обмеженою відповідальністю, у якого один засновник, не має найманих працівників і господарська діяльність ним здійснюється безпосередньо його власником, який одночасно є його керівником (виконавчим органом), то в цій частині її діяльності така особа не виконує організаційно-розпорядчих обов'язків, а отже, не повинна визнаватись службовою особою. Саме таку позицію зайняла колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва по справі Ц., який вироком Оболонського районного суду м. Києва був засуджений за ч. 3 ст. 365 КК. Ц. був визнаний винним в тому, що, будучи директором приватного підприємства, знищив зелені насадження, спричинивши територіальній громаді м. Києва збитки на суму 17 190 грн.