Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

Відповідь на поставлені питання обумовлюється також відповіддю на деякі інші питання, зокрема, як співвідносяться між собою поняття «виконання функцій (обов'язків) тимчасово» та «виконання функцій (обов'язків) за спеціальним повноваженням». Щодо співвідношення понять «тимчасово» та «за спеціальним повноваженням», то очевидно, що при покладенні на особу певних обов'язків навіть «спеціальним повноваженням» такі обов'язки виконуються нею певний час, тобто тимчасово. Різниця — у способі, формі та порядку покладення на особу завдання виконувати певні обов'язки певний час.

Приватні нотаріуси, аудитори, лікарі, педагогічні працівники, експерти та інші особи здійснюють свою діяльність на підставі законів, а не наказів, розпоряджень тощо якихось правомочних органів чи осіб. Не можна погодитись також і з аргументами по обґрунтуванню позиції щодо визнання зазначених осіб службовими: вчинення ними юридично значущих дій. Юридично «значущі» дії можуть вчинюватись будь-якою особою, зокрема при укладенні нею цивільно-правових угод. Такими діями є будь-які дії, які породжують певні правові наслідки. Наведена позиція є відтворенням точки зору вчених, які за часів існування СРСР вважали, що крім зазначених у законі трьох категорій осіб є ще одна їх категорія — особи, що вчинюють дії, які тягнуть за собою правові наслідки.

Автор коментаря до ст. 364 КК Стрижевська А.А. у Науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України під редакцією Потебенька М.О. та Гончаренка В.Г. вважала, що службовими особами також визнаються особи, які виконують. функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням, під яким вони розуміють тимчасове здійснення функцій чи виконання обов'язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних актів, що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов'язків. При цьому службовими особами, що виконують обов'язки за спеціальним повноваженням, пропонувалось визнавати також осіб, які при здійсненні професійних обов'язків вчинюють юридично значущі дії: приватних нотаріусів (при посвідченні угод, заповітів тощо), аудиторів (при складанні аудиторського висновку та інших офіційних документів), лікарів (при оформленні листка тимчасової непрацездатності, наданні висновку з приводу встановлення інвалідності хворому), педагогічних працівників (під час складання вступних, державних іспитів), експертів (при складанні висновків)[325].

Такий підхід до визначення кола осіб, які можуть визнаватись службовими, є нічим іншим, як поширювальним тлумаченням закону і не є новим у теорії кримінального права та судовій практиці. Зокрема, А.В. Галахова писала, що до визнання окремих осіб представниками влади як можливими суб'єктами службових злочинів необхідно підходити диференційовано, залежно від здійснення ними функцій влади і права віддавати розпорядження чи вчинювати дії, які мають юридичне значення, а тому рядові працівники органів державної влади чи державного управління, здійснюючи функції влади, у взаємовідносинах з окремими громадянами є службовими особами, оскільки вони наділені правом віддавати розпорядження чи вчинювати дії, що мають юридичне значення[326]. При цьому у теорії кримінального права висловлювались і протилежні та проміжні (компромісні) погляди щодо проблеми визнання тих чи інших категорій осіб службовими[327]. Зокрема, П.С. Матишевський писав, що до службових осіб не відносяться рядові працівники, які виконують суто виробничі та матеріально-технічні операції, адвокати, лікарі, вчені, педагоги, вихователі дитячих закладів при виконанні ними суто професійної діяльності. Проте, на його думку, якщо обсяг прав та обов'язків таких осіб свідчить про те, що їх повноваження носять організаційно-розпорядчий характер (наприклад, лікар видає листок по тимчасовій непрацездатності чи дає висновок з приводу встановлення інвалідності; викладач приймає іспити), то вони виступають як службові особи[328]. Таку ж позицію П.С. Матишевський обстоював і у всіх шести останніх виданнях Науково-практичного коментаря до Кримінального кодексу України 1960 р.[329] та у чотирьох виданнях Науково-практичного коментаря до КК 2001 р.[330].