Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

На наш погляд, у п. 1 примітки до ст. 364 КК доцільно визначити правові підстави та форми (способи) наділення особи спеціальними повноваженнями, а саме доповнити її словами «яким вони наділяються законом, судом чи рішенням компетентного органу або компетентною службовою особою».

У своїх попередніх публікаціях ми також обґрунтовували позицію щодо визнання арбітражного керуючого службовою особою[345].

Протилежну позицію з цього питання висловив О.О. Дудоров, який вважає, що арбітражний керуючий не може визнаватись службовою особою[346]. Не визнають арбітражного керуючого службовою особою також Ю. Чабан та О. Шупинська[347], О. Васильцева, Н. Лопашенко[348] та деякі інші вчені.

Вчені, які не визнають арбітражного керуючого службовою особою, пропонують безпосередньо у статті 221 КК назвати арбітражного керуючого суб'єктом передбаченого цією статтею злочину[349], з чим слід погодитись.

Арбітражні керуючі, на наш погляд, виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, арбітражними керуючими є керуючі санацією та ліквідатори, а у передбачених законом випадках і арбітражні керуючі — розпорядники майна — фізичні особи, які мають ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та діють на підставі ухвали господарського суду (абз.17 ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14 травня 1992 р. в редакції від 30 червня 1999 р.[350]).

Хоча арбітражний керуючий постійно чи тимчасово не обіймає на суб'єкті підприємницької діяльності — боржнику посад, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, їх виконання покладається на нього рішенням (постановою) господарського суду — повноважним (компетентним) органом у розумінні роз’яснення, що дасться ПВСУ в абз. 5 п. 1 його постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Розпорядник майна як один із видів арбітражних керуючих призначається господарським судом з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів з числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі. Оскільки розпорядник майна не має права втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника, крім випадків, передбачених законом, і його призначення не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника, фактично він не наділений правом розпорядження майном боржника. Разом з тим у разі, якщо керівник або органи управління боржника не вживають заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, чи створюються перешкоди діям розпорядника майна, чи допускаються інші порушення законодавства, за клопотанням комітету кредиторів виконання обов'язків керівника боржника ухвалою господарського суду тимчасово може бути покладено на розпорядника майна, який тим самим наділяється обов'язками адміністративно-господарського характеру і при їх виконанні є службовою особою, що виконує такі обов'язки за спеціальним повноваженням.