Кваліфікація повторності злочинів

Друга позиція полягає в тому, що головною ознакою сукупності злочинів є наявність саме різнорідних злочинів[279]. Так, О. М. Яковлєв вважає, що відмінність сукупності злочинів від інших видів множинності злочинних діянь полягає в тому, що сукупність утворюють не будь-які, а лише різнорідні злочини. Такими злочинами визнаються діяння, що мають різні безпосередні об'єкти, або вчиняються з різними формами вини[280]. І. Б. Агаєв наполягає на тому, що однорідні і тотожні злочини не можуть входити до сукупності злочинів, тому що вони є головними ознаками повторності. Крім того, як зазначає цей вчений, кваліфікація злочинів за сукупності заснована на їх різнорідності[281]. Однак і повторність злочинів характеризується вчиненням тотожних, однорідних та різнорідних злочинів. З огляду на своєрідне сполучення двох різних видів множинності, такі випадки в теорії кримінального права називають «повторність-сукупність»[282]. У кримінальному праві визнають, що повторність-сукупність має місце у разі вчинення декількох однорідних злочинів, а сукупність — коли вчинено декілька різнорідних злочинів, передбачених різними статтями кримінального закону[283].

Отже, ознака, яка характеризує злочини, що утворюють повторність або сукупність, то запропонований в науці варіант поділу на тотожні, однорідні і різнорідні не вирішує питання про розмежування цих понять.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. Частина 2 ст. 33 КК України визначає, що за сукупності злочинів кожен із них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК. Зіставлення положень ч. 3 ст. 32 КК України та ч. 1 ст. 33 КК України дає можливість зробити висновок, що сукупність злочинів має місце у випадку вчинення особою двох і більше злочинів, передбачених різними статтями або частинами однієї статті Особливої частини КК. У випадках спеціально зазначених в Особливій частині КК — при вчиненні двох і більше злочинів, передбачених різними статтями Особливої частини КК, — поряд із сукупністю матиме місце і повторність злочинів. Тобто в цих двох статтях йдеться про два або більше злочинів, які передбачені різними статтями.

Отже, єдиною розмежувальною ознакою між цими поняттями законодавець називає те, в яких статтях Особливої частини КК вміщено злочин. Проте це не є достатньою ознакою за якою можна провести розмежування, адже повторність однорідних злочинів кваліфікується за сукупністю статей, так само як і сукупність злочинів. До того ж, і повторність тотожних злочинів відповідно до принципів кримінально-правової кваліфікації необхідно кваліфікувати за сукупністю статей. Як наслідок, особливість такого розмежування втрачається, оскільки у всіх випадках вчинення особою двох і більше злочинів необхідно кваліфікувати за сукупністю статей.