Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України

2. У науці й судовій практиці впродовж тривалого часу залишається невирішеною проблема неукладеного договору. Зберігає чинність роз'яснення президії Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» [395], відповідно до п. 17 якого поняття недійсного правочину не охоплює собою договори, які не були укладені. У зв'язку з цим роз'яснювалось, що при встановленні в судовому процесі тієї обставини, що договір не укладено, провадження у справі належить припиняти. Зокрема, договір підлягає визнанню (в мотивувальній частині ухвали суду) неукладеним, а провадження у справі — припиненню у випадках, коли сторони не досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 ЦК). Ця практика потребує коригування. Спори про визнання правочинів невчиненими, а договорів — неукладеними, мають вирішуватись по суті з винесенням судового рішення, що відповідає змісту позову. Тому пізніше в судовій практиці була опрацьована правова позиція, відповідно до якої позови про визнання правочинів неукладеними не підлягають задоволенню, оскільки такий спосіб захисту права не передбачений законом. Але ця правова позиція суперечить ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що визнає за особою право на ефективний засіб правового захисту.

3. Необхідно враховувати також положення спеціальних законів. Згідно із ст. 18 Закону «Про іпотеку» [197] у разі відсутності в іпотечному договорі хоч однієї із істотних умов договору, є підстави визнання його недійсним судом. Відповідно до частини другої ст. 15 Закону «Про оренду землі» [205] відсутність у договорі оренди землі хоч однієї із істотних умов є підставою для визнання договору недійсним відповідно до закону (тобто, такий правочин є оспорюваним, що виключає припинення провадження у справі і передбачає вирішення справи по суті з винесенням судом рішення). Частина перша ст. 7 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207] приписує у правочині, на підставі якого або в зв'язку з яким виникає обтяження, визначати опис предмета обтяження. Це означає, що такий опис є істотною умовою відповідного правочину (договору). Відсутність опису предмета обтяження чи наявність опису, який не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, тягне недійсність (нікчемність) обтяження. Це положення відрізняється від правила, що встановлене Законом «Про оренду землі» тільки тим, що в ньому правочин визнається недійсним (нікчемним) безпосередньо законом, у той час як відповідно до ст. 15 Закону «Про оренду землі» правочин є оспорюваним і підлягає визнанню недійсним судом. Отже, законодавець висловився з приводу того, як слід розуміти поняття не- укладеного договору. Це — договір, зміст якого не відповідає вимогам цивільного закону (ч. 1 ст. 638; ч. 1 ст. 203 ЦК), а тому він підлягає визнанню недійсним судом.