Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України

1. Як і деякі) інші цивільно-правові договори, договір позички сторони на свій розсуд можуть укласти як консенсуальний або реальний.

2. Уже саме зазначення на те, що укладається договір позички, на те, що річ відповідно до даного договору передається на умовах позички, було б достатнім для висновку про те, що річ відповідно до такого договору передається у користування безоплатно. Такий висновок відповідав би визначенню договору позички у ч. 1 ст. 827 ЦК. Але такий висновок був би передчасним. Відповідно до ч. 2 ст. 827 ЦК користувач не несе обов’язку вносити плату за користування річчю лише двох випадках: 1) якщо сторони домовились про це; 2) якщо це випливає із суті відносин між ними. У решті випадків договір позички вважається оплатним. Таке правило непрямо випливає із ч. 2 ст. 827 ЦК та виявляється при тлумаченні висновком від протилежного. При з’ясуванні співвідношення між цим правилом та положенням ч. 1 ст. 827 ЦК слід враховувати, що ч. 1 та ч. 2 ст. 827 ЦК не пов’язані контекстом. Відсутність цієї пов’язаності (внаслідок допущеної суперечності між цими частинами) виключає застосування правила, яке непрямо випливає із ч. 2 ст. 827 ЦК та виявляється висновком від протилежного, всупереч правилу, яке прямо випливає із ч. 1 ст. 827 ЦК та виключає оплатність користування річчю на підставі договору позички.

3. Без будь-яких застережень ч. 3 ст. 827 ЦК приписує застосовувати до позички положення глави 58 Цивільного кодексу «Найм (оренда)». Але це не є підставою для застосування норм, сформульованих у цій главі, до позички у всіх випадках. По-перше, положення глави 58 Цивільного кодексу можуть застосовуватись до позички, якщо інше не передбачено ст. 827 — 836 ЦК, які встановлюють спеціальні правила щодо позички. По-друге, користування річчю за договором позички є безоплатним, а тому на відносини щодо позички не поширюється чинність ст. 762 ЦК та інших правил, що стосуються плати за користування майном, переданим на підставі договору найму. По-третє, не можуть застосовуватись до позички положення про лізинг, хоч вони і включені до складу глави 58 Цивільного кодексу.

З іншого боку, у разі передання за договором позички будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), транспортного засобу до відносин сторін застосовуються не тільки загальні положення про найм, а і положення відповідно про найм будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) чи про найм транспортного засобу, якщо це не суперечить спеціальним правилам про позичку.