Загальні засади призначення покарання за кримінальним законодавством України

4) перелік пом’якшуючих обставин не є вичерпним: суд у конкретній справі може враховувати як пом’якшуючі й такі, що в ч. 1 ст. 66 КК не перелічені;

5) відповідно до принципу гуманізму перелік обтяжуючих обставин визначається законом як вичерпний: суд не може визнати обтяжуючою таку ознаку, якої в ч. 1 ст. 67 КК не названо;

6) якщо будь-яка з обставин, передбачених у ст. ст. 66, 67 КК, одночасно передбачена в статті Особливої частини як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (привілейована або кваліфікуюча), суд не може враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує або обтяжує. Тут виявляється важливий принцип: за одне й те саме діяння не можна відповідати двічі.

Аналіз літератури, присвяченої проблемі обставин, що пом’якшують чи обтяжують покарання, свідчить про діскусійність питання щодо їх співвідношення з кваліфікуючими та привілейованими обставинами в теорії кримінального права. Можна виділити дві групи вчених, які займали та продовжують займати з цього приводу протилежні позиції.

Проти врахування певних обставин як таких, що пом’якшують чи обтяжують покарання, якщо ці обставини є ознакою певного складу злочину, виступали М.М. Ісаєв, А.Н. Трайнін, Ю.А. Красіков та інші вчені[305]. Так, ще 1940 року М.М. Ісаєв писав, що "оскільки сам закон урахував вже ту чи іншу обставину, стає зрозумілим, що вона не повинна братися до уваги при визначенні покарання в конкретному випадку"[306]. А.Н. Трайнін, аналізуючи склад злочину і його ознаки, також стверджував, що "визначення індивідуального покарання, яке відповідає конкретному, вчиненому особою злочину, повинне будуватися вже за допомогою інших критеріїв, поза складом наявних підстав"[307]. Ю.А. Красіков, обстоюючи цю ж позицію, писав, що "неможливість подвійного врахування зумовлена єдиним призначенням пом’якшуючих обставин незалежно від їх розташування в КК. Оскільки це різновиди одного явища, вони не можуть застосовуватись одночасно"[308]. Далі він зазначає, що у випадках необхідності встановлення співвідношення пом’якшуючих обставин, регламентованих у Загальній і Особливій частинах КК, слід виходити з того, що ми маємо справу з різновидом конкуренції норм, де стаття, що передбачає пом’якшуючі обставини, є загальною, а статті, що передбачають відповідальність за конкретний вид злочину з пом’якшуючими ознаками, — спеціальною нормою[309]. Виходячи з загальновизнаного в теорії кваліфікації правила, Ю.А. Красіков стверджував, що за цієї конкуренції кримінально-правових норм підлягає застосуванню спеціальна норма[310].