Новітнє вчення про тлумачення правових актів

3. Варто нагадати і той припис, який дає суддям ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії: за відсутності закону і звичаю вирішувати справу на підставі такого правила, які суд встановив би, якби був законодавцем, слідуючи за традицією і судовою практикою. Це законодавче положення активно не використовувалось. Проте, як пишуть Р. Давід і К. Жоффре-Спінозі, мали місце навіть такі випадки, коли судді штучно знаходили прогалини в законодавстві, щоб використати надане їм ст. 1 ЦК Швейцарії право[73]. Тут не рекомендується українським суддям використовувати цей досвід, а просто наводиться інформація, що такий досвід є. Рекомендацію вирішувати колізії в законодавстві, якщо спосіб їх вирішення не є очевидним, виходячи із уявної волі абстрактного, «правильного» законодавця, задаючи себе питання «як буде краще?», дає А. М. Мірошниченко[74]. Але ця рекомендація є сумнівною, оскільки не зазначає на будь-яку правову підставу для неї. Український законодавець дає суб’єктам правозастосування досить чіткі приписи щодо того, як діяти за відсутності правового акту, що регулює відповідні відносини. Можна знайти у законодавстві України і правові приписи, які допомагають вирішити «невирішувані» колізії. Тому все-таки судді в Україні не повинні претендувати на роль законодавця.

В. С. Бігун пише про те, що в США існує таке явище, як судовий активізм[75]. Судові активісти надають власне тлумачення тому, що позначається як право, на противагу тому, що слід вважати правом з позиції сторонньої, неупередженої людини[76]. Здається, що проблема судового активізму набула в США політичного значення, раз її помітив свого часу президент США Д. Буш. С. В. Шевчук з цього приводу пише: «Коли президент Д. Буш здійснював призначення на посаду судді, він казав, що планує призначити тих, хто буквально тлумачить юридичні тексти, відчуваючи себе відданими праву, а ніж суддівських активістів, хто законодавствує із свого крісла, оскільки нам потрібні судді, котрі тлумачать закони, а не ті, хто створює їх або їх пише»[77].

Судовому активізму в США протистоять інші концепції: 1) концепція судової стриманості, що визнає пріоритет законодавця у визначенні того, що є правом, необхідність слідування попереднім судовим прецедентам, відстоювання принципу stare decisis (стояти на вирішеному)[78]; 2) концепція судового мінімалізму, що робить наголос на дотриманні судових прецедентів і принципу stare decisis; 3) концепція текстуалізму, що характеризується В. С. Бігуном як формалістична теорія юридичного тлумачення, що поширена в судово-прецедентній правовій системі і не допускає врахування при тлумаченні інших джерел, ніж тексти законів і судові прецеденти[79].

Слід визнати, що судовий активізм як правозастосовне явище має місце і в Україні. Воно обумовлене переважно відсутністю розуміння меж прерогатив судової гілки влади. Так, Конституційний Суд не у повній відповідності з Конституцією і законами України дійшов висновку про те, що «у законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін («законодавство» — Авт.) вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, переду сім кодифікованих, в поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, а в деяких випадках — також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади»[80]. Наш досвід роботи з нормативно-правовими актами дає підстави стверджувати, цю під законодавством у них розуміються як закони, так і підзаконні акти Президента, Кабінету Міністрів і центральних органів виконавчої влади. А наведена вище констатація розмаїття розуміння терміну «законодавство» лише відкрила Конституційному Суду шлях до прийняття того рішення, яке він вважав доцільним, тобто до виконання де-факто правотворчої функції. Так з’явилось рішення, відповідно до якого термін «законодавство», який використовується у частині третій ст. 21 Кодексу законів про працю України, «треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції і законів України». Законодавство, чинне на час прийняття цього рішення Конституційним Судом України, не давало підстав для такого тлумачення терміну «законодавства», але критерію доцільності це тлумачення відповідало.