Эксперименты империи. Aдат, шариат и производство знаний в Казахской степи

Обычай, шариат, закон: к особенностям терминологической путаницы

В Российской империи местное неписаное право, как правило, обозначалось многозначным понятием «обычай»[134]. Как правило, так называли нормы обычного права, имевшие с точки зрения имперских властей силу действующего закона, обязательного для исполнения и регламентировавшегося устойчивыми нормами социальных отношений. Одновременно обычаем называли и «древние предания, суеверия, обыкновения», вышедшие из широкого употребления и, таким образом, ставшие необязательными для всеобщего исполнения. Отсутствие терминологической ясности затрудняло четкое разделение между разными видами «обычая» и тем более не позволяло сформулировать вопрос об «источниках обычного права»[135]. В результате на новоприсоединенных территориях многие десятилетия поддерживалось правовое разнообразие. Причем в этом проявлялась не столько сознательная политика, сколько неспособность рационально проанализировать местное право и адаптировать его к общеимперскому стандарту. Это обстоятельство понимали и сами колониальные подданные, получавшие в таких условиях возможности для правовой манипуляции.

Российские ученые-путешественники и чиновники, писавшие о казахах на протяжении большей части XVIII в., в соответствии с представлениями того времени различали в их праве неписаные «обычаи» и «закон» (идентифицируемый с фиксированными нормами шариата). Многие авторы использовали обе категории для обоснования юридической зрелости казахского общества, где руководствовавшиеся обычным правом ханы, султаны, бии отправляли судебные функции, а применение норм шариата позволяло говорить об определенной «правосудной разборчивости»[136]. С другой стороны, в конце XVIII — начале XIX в. происходит переосмысление значения сосуществования «обычая» и «закона» в праве: они начинают противопоставляться друг другу. Обычай теперь сводят к «древним обыкновениям», нормам, которым уже не повинуются, а закон превозносят как кодифицированное гражданское и политическое правило. То, что кодифицированными оказываются лишь предписания исламской религии[137], рождает требование зафиксировать и «гражданское» право (существующее в ранге «обычаев»), при этом ограничив влияние и статус «конфессионального». С этой точки зрения происходит оправдание вмешательства российских властей в местную судебную систему, а в целях «наведения порядка» в обществе, в котором ханы и султаны «никакого правосудия в подчиненном им законе не сохранили»[138], создается, например, Пограничный суд в Оренбурге для разбора уголовных дел казахов Младшего жуза (1786)[139].