Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика.

2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені в пункті 1 примітки до ст. 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно із статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.

3. Повторним у статтях 368 і 369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.

4. Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

1. Відповідальність за одержання хабара передбачена статтею 368 КК. Згідно з її ч. 1 цей злочин виражається в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідальність хабародавця за давання хабара передбачена ст. 369 КК. Ці два злочини у теорії кримінального права, правозастосовчими органами та у нормативно-правових актах називаються “хабарництвом", оскільки вони взаємопов'язані між собою: не може бути одержання хабара без його давання і навпаки. За відсутності одержання чи давання хабара дії особи можуть утворювати лише готування до вчинення відповідного злочину чи замах на його вчинення. КК 1960 р. передбачалась відповідальність ще за один різновид хабарництва — посередництво в хабарництві. За чинним КК дії "посередника" в одержанні чи даванні хабара мають кваліфікуватися як співучасть у вчиненні одного з цих злочинів залежно від конкретних (фактичних) обставин справи.

2. Хабар як предмет злочину об'єктивно у більшості випадків є засобом досягнення певної мети (певного результату) хабародавцем, коли він зі своєї ініціативи дає його службовій особі з метою спонукати її вчинити чи утриматись від вчинення певних дій в його власних інтересах чи в інтересах третьої особи.

Як уже зазначалось у гл. 2 розділу І, на думку більшості вчених, які займались дослідженням питань відповідальності за хабарництво, одержання хабара є корисливим злочином, а тому його предмет має виключно майновий характер[403]. Ця позиція сприйнята і судовою практикою, в тому числі і Пленумом Верховного Суду України, в п. 5 постанови якого від 7 жовтня 1994 р. № 12 “Про судову практику в справах про хабарництво"[404] зазначалось і зазначено в п. 4 чинної Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" (далі — постанова ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5)[405], що предметом хабара можуть бути майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо). ПВСУ у названій постанові також роз'яснює, що послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристики чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання їх може розцінюватись як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК (див. п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Звернемо увагу на те, що наведене роз'яснення ПВСУ дещо некоректне, оскільки слово "корисливий" у словниках української мови вживається у двох значеннях: у широкому — який прагне до власної вигоди взагалі, у вузькому — який прагне до власної наживи[406], а під вигодою розуміється "те, що дає добрі наслідки в чому-небудь, якийсь зиск та ін."[407]. Нажива — це "легке нетрудове збагачення; поступове збирання, нагромаджування, набування матеріальних цінностей, майна, грошей та ін."[408]. Таким чином, корисливість може бути вигодою матеріальною (прагнення матеріально збагатитись) і вигодою нематеріальною (прагнення отримати вигоду взагалі). Від отримання послуг немайнового характеру службова особа також має вигоду в широкому розумінні, оскільки ними задовольняються якісь її потреби. ПВСУ ж, даючи наведене роз'яснення, корисливість як аксіому пов'язує лише з матеріальною вигодою.