Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України

Стосовно особистих немайнових прав встановлюються ще більш широкі можливості для вибору управненою особою способів їх захисту. Передбачається, що вони можуть захищатись способами, не тільки передбаченими законом, а й такими, що відповідають змісту порушеного права, способу та наслідкам порушення (ч. 2 ст. 274 ЦК). Це зазначення звертає на себе увагу тому, що там, де законодавець не допускав думки про можливість залишити цивільне право особи без захисту, він не став обмежувати способи захисту права цивільного тими способами, вичерпні переліки яких встановлюються законом. Стосовно ж майнових прав законодавець визнав за необхідне обмежити способи захисту права, передбаченими законом і договором. Таке ж обмеження встановлено і ч. 2 ст. 20 ГК [42], п. «д» ч. 3 ст. 152 ЗК [38], абзацом першим ст. 18 СК [39]. Нарешті, і ст. 4 Цивільного процесуального кодексу [44] передбачає, що суд здійснює захист прав у спосіб, визначений законом. Різниця між ст. 16 ЦК, ст. 18 СК, з одного боку, та ст. 152 ЗК, ст. 20 ГК, з іншого боку, полягає лише у визнанні можливості встановлення способів захисту права договором. Більш демократичні Цивільний та Сімейний кодекси допускають можливість встановлення договором способів захисту права. Такі, що тяжіють до публічності та авторитаризму, Земельний та Господарський кодекси не передбачають встановлення договором способів захисту суб'єктивних прав. Між тим, таке обмеження очевидно і грубо суперечить ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [7], із якого можна зробити висновок про те, що суб'єкт вправі звернутись до суду з вимогою про захист права будь-яким способом, що є адекватним змісту порушеного права, враховує характер порушення та дає можливість захистити порушене право. Так, товариство з обмеженою відповідальністю пред'явило позов до фізичної особи — учасника товариства з вимогою про визнання цієї особи такою, що втратила права та обов'язки учасника в зв'язку з поданням заяви про вихід із товариства. Суд першої інстанції відмовив у позові, оскільки законом не передбачено такий спосіб захисту права, як визнання особи такою, що втратила права учасника товариства з обмеженою відповідальністю. Апеляційний суд і взагалі припинив провадження у справі, позбавивши позивача права на доступ до правосуддя.

Невизнання можливості захисту цивільного права будь-якими способами, що не суперечать закону та є адекватними допущеному порушенню, суперечить і частині другій ст. 124 Конституції [1], яка поширює юрисдикцію судів на усі правовідносини, що виникають у державі, і яка не може тлумачитись як така, що має виключно процесуально-правовий зміст. Ця стаття має і матеріально-правовий зміст.