Теорія розмежування складів злочинів

По-третє, спочатку А.О. Байда стверджує, що розмежування незаконної лікувальної діяльності (ст. 138 КК України) і порушення прав пацієнта (ст. 141 КК України) може бути здійснене за об’єктивною стороною, і доводить відмінність між лікувальною діяльністю, яка, як він пише, спрямована на лікування пацієнта, і клінічними випробуваннями, що полягають у встановленні чи підтвердженні ефективності і нешкідливості лікарського засобу. Потім він пропонує кваліфікувати за сукупністю ст. 138 і ст. 141 КК України незаконну лікувальну діяльність, здійснювану особою, уповноваженою на проведення клінічних випробувань лікарських засобів для/чи способом проведення таких випробувань[1142]. Але ж ознаки спеціальних суб’єктів названих складів злочинів, в принципі, не можуть збігатися в одній особі. Особа, яка не має спеціальної медичної освіти (ст. 138 КК України), не може бути особою, уповноваженою на проведення клінічних випробувань лікарських засобів. Тому ідеальна сукупність розглядуваних злочинів також не можлива.

Незважаючи на наявність відповідних роз’яснень Пленуму Верховного Суду України (п. 22 постанови від 7 лютого 2003 р., п. 23 раніше діючої постанови від 1 квітня 1994 р. № 1 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини») і рекомендацій доктрини кримінального права[1143], на протязі багатьох років у судовій практиці мають місце приклади неправильної кваліфікації, пов’язаної з розмежуванням умисного тяжкого тілесного ушкодження, що потягло смерть потерпілого, вбивства через необережність, і умисного вбивства. Вони мали місце в період дії КК України 1960 р. «Необережне вбивство помилково кваліфіковане судом, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що потягли смерть потерпілого»[1144], — сказано в постанові президії Київського обласного суду від 3 жовтня 1991 р. «Заподіяння внаслідок перевищення меж необхідної оборони тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого, безпідставно кваліфіковане за ч. 3 ст. 101 КК України 1960 р. «Умисне тяжке тілесне ушкодження»[1145], — квінтесенція постанови президії Хмельницького обласного суду від 2 лютого 1991 р. «Дії засудженого, котрий знаходився в стані необхідної оборони і перевищив її межі, безпідставно кваліфіковані за ч. 3 ст. 101 КК України»[1146], — висновок з ухвали судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 12 жовтня 1995 р. «Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони невірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 101 КК України» — сказано у постанові президії Донецького обласного суду від 3 квітня 1991 р.[1147].