Теорія розмежування складів злочинів

Повертаючись до прикладів наведених С.В. Растороповим, але інтерпретувавши їх до КК України, наприклад, умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України), суб’єктом якого, відповідно до ч. 2 ст. 22 КК України визнається особа, яка на момент вчинення злочину досягла чотирнадцятирічного віку, і, з другого боку — склад злочину, передбачений ст. 124 КК України «Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця», суб’єктом якого є особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, то дійсно, особу яка вчинила діяння, що містить ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони складу злочину, закріпленого у ст. 124 КК України, але не досягла 16 років, не можна притягнути до відповідальності за цією статтею. Але це не означає, що через відсутність вікової ознаки суб’єкта складу умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, особі можна інкримінувати вчинення більш тяжкого злочину — умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України). Досягнення 16-річного віку як ознака суб’єкта умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця є одним з критеріїв криміналізації (криміноутворюючою ознакою) цього суспільно небезпечного діяння і, звісно, має значення для кваліфікації вчиненого, але ця ознака не є тією, що уможливлює вибір одного з кількох складів злочинів зі спільними ознаками, тому вона не може бути ні критерієм розмежування, ні відмінною ознакою конкуруючих норм. Розглядувані норми співвідносяться як загальна і спеціальна. Але спеціальний характер відповідної норми визначає не одна з ознак загального суб’єкта — вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність, а інша ознака. У розглядуваному прикладі — обстановка вчинення злочину. Відсутність специфічної обстановки вчинення злочину означає, що вчинене діяння не охоплюється спеціальною нормою, а тому має кваліфікуватись за загальною. Відсутність же однієї з ознак загального суб’єкта означає, як писав Б.А. Курінов[1133], відсутність складу злочину.