Теорія розмежування складів злочинів

ст. 425 «Недбале ставлення військової службової особи до служби» — ст. 367 «Службова недбалість»;

ст. 426 «Бездіяльність військової влади» — ст. 364 «Зловживання владою або службовим становищем»;

ст. 433 «Насильство над населенням у районі воєнних дій» — ст. 438 «Порушення законів і звичаїв війни»;

ст. 434 «Погане поводження з військовополоненими» — ст. 438 «Порушення законів і звичаїв війни»;

ст. 435 «Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця та зловживання ними» — ст. 445 «Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця».

Наявність у Особливій частині КК статті, що містить норму, котра у потенційній конкуренції кримінально-правових норм може бути спеціальною, не означає, що загальна норма за жодних обставин не може бути застосована до кожного діяння, якому властиві ознаки, що відповідають тим, котрі визначають спеціальний характер певної кримінально-правової норми. Як відомо, конкуренція кримінально-правових норм — явище, що виникає у правозастосуванні у тих випадках, коли одне діяння охоплюється двома або більше кримінально-правовими нормами. Але, якщо діяння не підпадає під ознаки жодної зі спеціальних норм, то вчинене кваліфікується за загальною нормою, оскільки конкуренції в такому випадку не виникає. Виходячи зі сказаного не можна погодитися з М.І. Хавронюком, котрий стверджував, що «зловживання владою, яке заподіяло матеріальні збитки, вчинене цивільною службовою особою, є кримінально караним, якщо шкода у сто і більше разів перевищила н.м.д.г., а такий самий злочин, вчинений військовою службовою особою, — якщо шкода у двісті п'ятдесят і більше разів перевищила вказаний мінімум»[967]. За М.І. Хавронюком виходить, що зловживання владою, вчинене військовою службовою особою, суспільно небезпечні наслідки якого полягають лише у майновій шкоді, яка є меншою, ніж двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів, злочином визнаватися не може.

Мабуть в основі цих міркувань лежать ті самі теоретичні підходи, що в узагальненому вигляді формулює Л.Д. Гаухман, який негативними ознаками складів злочинів, передбачених загальними нормами, вважає ознаки, що містяться у спеціальних щодо них нормах[968]. Але сформульоване цим вченим правило справджується лише щодо випадків повної конкуренції загальної і спеціальної норм, тобто, коли склад злочину, передбачений спеціальною нормою включає в себе всі ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі. У наведеному ж прикладі, конкуренція кримінально-правових норм може виникнути лише у разі вчинення військовою службовою особою злочину, майнова шкода, заподіяна яким, у двісті п’ятдесят і більше разів перевищуватиме неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто може бути лише частковою.

Вважаю, що зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем, яке заподіяло матеріальні збитки в розмірі, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але не досягає двісті п’ятдесят таких одиниць, також є кримінально караним. Його просто потрібно кваліфікувати за ст. 364 КК України «Зловживання владою або службовим становищем».