Теорія розмежування складів злочинів

Потенційною конкуренцією спеціальних норм, але з пом’якшуючими ознаками, прийнято вважати співвідношення між нормами, закріпленими у ст. 116 КК України «Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання» і у ст. 118 КК України «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця». Бачення цих норм як таких, що передбачені потенційно конкуруючими, як дві спеціальні, нормами продемонстрував і Верховний Суд України, сформулювавши правило подолання конкуренції між ними, котре відповідає типовому правилу подолання конкуренції кількох спеціальних норм, кожна з яких є нормою з пом’якшуючими ознаками[1083]. У кримінально-правовій літературі також стверджують про наявність конкуренції між вказаними нормами[1084] і необхідність віддавати перевагу у кваліфікації ст. 118 КК України над ст. 116 КК України у випадку наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 118 КК України та ст. 116 КК України[1085]. Піддавшись усталеному підходу, автор цих рядків також за інерцією підтримувала точку зору про співвідношення вказаних норм як кількох спеціальних. Але відповідно до ч. 4 ст. 36 КК України виникнення стану сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечним посяганням, унеможливлює визнання заподіяної особою шкоди перевищенням меж необхідної оборони. Конкуренція відповідних норм неможлива. Оскільки, якщо виникає ситуація, що передбачена одразу обидвома цими нормами, вчинене, на підставі ч. 4 ст. 36 КК України не є злочином.

Проте, у судовій практиці дилема розмежування умисного вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання і умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони в більшості випадків навіть не постає. Справжнім лихом є беззаконня, обумовлене тим, що суди не відрізняють правомірне заподіяння шкоди у стані необхідної оборони від злочинного діяння. Відповідні законодавчі положення, витоками яких є ще древньоримські правила, зокрема: ignoscitur ei qui sanguinem suum qualiter redemptum voluit [той підлягає виправданню, хто захищає власне життя] ніяк не можуть засвоїти українські судді. Вивчення судової практики України в цій частині показує, що в усіх випадках, коли, перебуваючи у ситуації правомірної необхідної оборони, особа, яка захищалась, заподіювала смерть нападнику, вчинене нею діяння було кваліфіковане судами України, в кращому випадку, як «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» за ст. 118 чинного КК України чи відповідною їй статтею КК України 1960 р.[1086], або, що ще гірше, як «Умисне вбивство» за ч. 1 ст. 115 КК України[1087], незалежно від цінності блага, на яке було вчинено суспільно небезпечне посягання і щодо якого застосовувалась необхідна оборона. Право на необхідну оборону нарівні з правом на життя відносять до природних прав людини[1088]. У ч. 2 ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. сказано: «Позбавлення життя не розглядається як таке, що вчинене на порушення цієї статті, якщо воно є наслідком виключно необхідного застосування сили: а) для захисту будь-якої особи від незаконного насильства;…».