Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: колективна монографія

Судова правотворчість має свої особливості, які полягають, по-перше, у тому, що її суб’єктами виступають суди як органи державної влади, від імені яких діють судді, що входять до складу певного суду.

По-друге, у тому, що вона здійснюється як додаткова функція суду, адже основним призначенням будь-якого суду є розгляд правових спорів шляхом правозастосування, а не створення нових норм шляхом правотворчості. Власне кажучи, саме у цьому проявляється зазначена нами вище «специфічність» правотворчої діяльності судової влади.

По-третє, у тому, що вона має бути санкціонована з боку вищого представницького органу державної влади певним чином, як правило, шляхом видання спеціального закону (або шляхом мовчазної згоди парламенту і своєрідним правовим звичаєм — як це має місце у правовій системі Англії).

За суб’єктами виділяють два види судової правотворчості: 1) судова правотворчість, яка здійснюється судами загальної юрисдикції; 2) судова правотворчість, яка здійснюється судом конституційної юрисдикції.

Результатом будь-якого процесу правотворчості є видання певного акта, який містить у собі норму права. Такий акт у теорії права називають «джерело (форма) права». Для уникнення поширеної в юридичній літературі неоднозначності з використанням різних значень термінів «форма права» і «джерело права» тут і далі під терміном «джерело (форма) права» ми будемо мати на увазі джерело права у формально-юридичному сенсі, а не в матеріальному і не в ідеологічному[830].

Як з теоретичної, так і з практичної точок зору центральним у тематиці судової правотворчості є питання про те, які акти судової влади мають право- творчий характер. Логічною відповіддю буде: ті акти, які містять у собі норми права. Однак якщо брати до уваги лише змістовну ознаку норми права (наявність в акті судової влади певного правила поведінки), то багато з актів судової влади потенційно можна віднести як до акта правозастосування, так і до акта правотворчості, оскільки правотворча функція суду є невід’ємною від функції розгляду справ.

Особливо яскраво це проявляється у тривалій науковій дискусії щодо статусу рішень вищих судових інстанцій зі складних справ, які публікуються у спеціалізованих виданнях або розсилаються нижчим судам у вигляді інформаційних листів. Так, одна група вчених наполягає на тому, що оскільки законодавчо жодним чином не закріплено обов’язковість таких рішень, то вони не є актами правотворчості, а відтак не є джерелом (формою) права. Інша група вчених вказує на те, що такі рішення фактично мають обов’язковий характер для нижчих судів, що підтверджується прикладами з практики, коли нижчі суди майже завжди враховують позиції вищих судових інстанцій, сформульовані у подібних своєрідних «рішеннях-зразках».