Теорія розмежування складів злочинів

Протилежної позиції послідовно дотримується В.О. Навроцький, який обґрунтовує, що у разі кримінально-правової та адміністративно-правової норм пріоритет у застосуванні, виходячи з принципу кримінально-правової кваліфікації: «вирішення спірних питань, неузгодженостей законодавства на користь особи, дії якої кваліфікуються», має адміністративно-правова норма[610].

Завдяки положенням ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р.[611], якою суди України зобов’язано застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику ЄСПЛ як джерела права; ч. 1 ст. 9 Конституції України; та ч. 1, 5 ст. 3 КК України неспростовним аргументом на користь саме такого підходу є положення ст. 7 «Ніякого покарання без закону» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.[612]. та правові позиції ЄСПЛ, що містяться у його рішеннях, де застосовується ця стаття. Як дослідила С.В. Хилюк, розуміння ЄСПЛ змісту одного з компонентів правила nulla poene sine lege — lex certa — полягає в тому, що матеріально-правові положення про покарання повинні бути чіткими, доступними та передбачуваними. «Це означає, що людина повинна мати можливість визначити з їх тексту, яке покарання буде до неї застосоване у випадку вчинення певного діяння…». «Чіткість правових положень щодо покарання означає не лише визначеність меж покарання, але й наявність чітких критеріїв вибору певного виду покарання»[613]. С.В. Хилюк навела та проаналізувала рішення ЄСПЛ, у яких за наявності колізії правових положень, яка свідчить про відсутність чіткості, та позбавляє особу можливості передбачити кримінально-правові наслідки діяння, ЄСПЛ визнав порушенням ст. 7 Конвенції призначення заявникам покарання. Наведене підтверджує, що у разі колізії, коли одне й те саме діяння передбачене у Особливій частині КК як злочин, а відповідно до нормативних актів адміністративного законодавства, як адміністративне правопорушення, кваліфікація вчиненого як злочину буде порушенням ст. 7 Конвенції. Тож, пріоритет у застосуванні має адміністративно-правова норма.