Філософія правосуддя: ідея та здійснення: монографія

Радбрух пише, що «... позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Винятки становлять лише випадки, коли суперечність діючого закону та справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» поступається справедливості. Неможливо розмежувати випадки «законодавчого неправа» і закону, який діє всупереч своєму несправедливому змісту. Але, втім, можливо чітко виокремити таку ситуацію: коли до справедливості навіть не прагнуть, коли рівність, що становить її основу, свідомо заперечується в правотворчому процесі, тоді закон є не лише «несправедливим правом», а більше того — він є неправовим за своєю природою, бо право, в тому числі й позитивне, не можна визначити інакше, аніж як порядок і сукупність законів, покликаних за своєю суттю слугувати справедливості»[326].

Це положення заклало основу «формули» (чи навіть «формул») Радбруха. Так, американський вчений Стенлі Полсон реконструює положення Радбруха у дві «формули» про статус несправедливих законів, що частково збігаються: перша — щодо «нестерпного» відходу від справедливості, друга — щодо відсутності «навіть прагнення» до встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними ознаками видається законом, вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є «не лише «несправедливим правом», а більше того — «неправовим за своєю природою» (друга формула)[327].

Ідеї Радбруха про статус «несправедливого права» та, зокрема, «формула Радбруха» мали не лише академічне значення, а й практико-правове. Як свідчить праця «Законне неправо та надзаконне право» (1946), суди вже тоді використовували ідеї, висловлювані Радбрухом про статус «несправедливих» нацистських законів (і не лише). Актуальними та принадними стали ідеї Радбруха у справі Федерального конституційного суду 1968 р., рішенням якого було визнано недійсним Закон «Про громадянство» (1941), оскільки він суперечив фундаментальним принципам справедливості. Набули нової актуальності ідеї Радбруха в зв’язку з судовими процесами 1989-1999 рр., пов’язаними з охороною Берлінської стіни за фактами, які мали місце до возз’єднання Німеччини. У першому з серії справ рішенні від 3 листопада 1992 р. Верховний федеральний суд прямо послався на формулу Радбруха, згадану в статті «Законне неправо та надзаконне право» і таким чином визнав недійсною норму Закону НДР «Про державний кордон», яка виправдовувала застосування зброї проти порушників кордону.