Теорія розмежування складів злочинів

Норми про основний та кваліфікований склади кожного з умисних злочинів проти здоров’я в частині тих кваліфікуючих ознак, що не пов’язані із заподіянням більш тяжкої шкоди здоров’ю, можуть перебувати у потенційній конкуренції загальної та спеціальної норм. Таке саме співвідношення мають норми про умисні злочини проти здоров'я, одна з яких містить основний, а інша — склад злочину з пом’якшуючими ознаками. Ознаками, що визначають спеціальний характер норми є, наприклад, спосіб, що має характер особливого мучення, вчинення групою осіб, з метою залякування потерпілого або інших осіб, як у ч. 2 ст. 121 КК України; стан сильного душевного хвилювання, як у ст. 123 КК України; обстановка необхідної оборони, як у ст. 124 КК України.

Також спеціальною відносно загальної норми, закріпленої у ч. 1 ст. 126 КК України «Побої і мордування» є норма «Катування» (ч. 1 ст. 127 КК України). Слід звернути увагу на наявність колізії між нормою про основний склад катування та нормою про кваліфікований склад побоїв і мордування в частині такої кваліфікуючої ознаки, як мета залякування потерпілого чи його близьких. Саме колізія, а не конкуренція, як цю проблему називає М.І. Хавронюк[1253], має місце тому, що одне й те саме за своєю суттю явище реальної дійсності одержало різну кримінально-правову оцінку з боку законодавця. Також не можна погодитися з думкою, висловленою М.І. Хавронюком і повтореною К.В. Катеринчук[1254], в тому, що розглядувані склади злочинів слід розмежовувати за наявністю мети. Суть проблеми якраз і полягає в тому, що в обох складах названа така ознака як мета, що має однаковий зміст. Викладення ст. 127 КК України у новій редакції Законом України від 15 квітня 2008 р. «Про внесення до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» не ліквідувало наявність колізії названих кримінально-правових норм. Про колізію норми про основний склад катування та про кваліфіковані склади умисного тяжкого тілесного ушкодження, умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження в частині такої їх кваліфікуючої ознаки як «залякування потерпілого та інших осіб (або його родичів) в цьому випадку не йдеться. На мою думку, норма про катування не охоплює наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, оскільки у диспозиції ч. 1 ст. 127 КК України про такі наслідки не йдеться. З аналізу конструкції складу злочину випливає, що «інші насильницькі дії» в системі ознак складу цього злочину посідають місце способу вчинення злочину. З цього випливає, що норма про катування (ч. 1 ст. 127 КК України) співвідноситься як частина з нормами про умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб (ч. 2 ст. 121 КК України), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч. 2 ст. 122 КК України). А мета у складі катування, як вдало підмітила І. Дячук, є ознакою, що конкретизує, розвиває характеристику суб’єктивної сторони кваліфікованого складу катування, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 127 КК України) порівняно з суб’єктивною стороною кваліфікованого складу перевищення влади або службових повноважень, котре супроводжувалось насильством або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК України)[1255]. Тому мета є ознакою, що визначає спеціальний характер норми про кваліфікований склад катування щодо загальної норми про кваліфікований склад перевищення влади або службових повноважень. Вчинене у разі конкуренції має кваліфікуватись за ч. 2 ст. 127 КК України саме тому, що вона передбачає спеціальну норму щодо норми, закріпленої ч. 2 ст. 365 КК України, а не тому, що у ч. 2 ст. 127 КК України суворіша санкція, як це обґрунтовує К.П. Задоя[1256]. Вказівка ж, що міститься у п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»: «Якщо ж катування містило ознаки злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 127 КК, дії службової особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 365 КК» є неправильною. Вона веде до порушення принципу non bis in idem.