Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг.

Определения Руссо недостаточно, поскольку общее должно быть сформулировано в терминах особенного. Чтобы раскрыть этот второй элемент, должно быть проведено различие между правовыми правилами (Rechtssatze), и общими правовыми принципами или правовыми стандартами поведения (Generalklauseln). Договор, который противоречит государственной политике, неразумен, договор, который противоречит высокой нравственности, недействителен. «Тот, кто совершает деяние, которое закон объявляет наказуемым или которое заслуживает наказания согласно

здоровому расовому чувству, должен быть наказан» (раздел 2 немецкого уголовного кодекса в формулировке от 28 июня 1935 г.). Такие предложения не являются правовыми нормами, поскольку они нерациональны, и они представляют собой ложную универсальность, несмотря на общий характер формулировки. В современном обществе часто не может быть никакого согласия по поводу того, является ли какое-либо данное действие противоречащим высокой нравственности или неразумным, соответствует ли наказание здоровому расовому чувству или нет. Иными словами, этим понятиям недостает определенного содержания. Правовая система, которая строит основные элементы своих правил из этих так называемых общих принципов или юридических стандартов поведения, является только оболочкой, скрывающей меры индивидуального характера.

Формальная структура общего правила — этот третий элемент универсальности — должна содержать минимум материальной конкретности. Это гарантирует судье минимальную степень независимости, потому что это не подчиняет его индивидуальным мерам суверена.

Следствие такой теории формальной структуры права — определенная теория отношения судьи к закону. Когда управляет закон и только один закон, единственная функция судьи заключается в том, чтобы принимать закон. В формулировке Монтескье судья — не что иное, как «рот, который произносит слова закона, неодушевленное существо». Судебные акты поэтому «в некотором смысле ничтожны».[867] Такая «фонографическая» доктрина, как ее называет Моррис Коэн,[868] тесно связана с теорией разделения властей, с учением, что создание закона идентично с законодательством и что закон не может создаваться вне процесса законодательства, судьями или частными законодательными органами. Доктрина разделения властей, нужно помнить, не подразумевает равенство этих трех ветвей власти, а скорее превосходство законодательной власти. Право на судебный надзор законов отрицалось в течение большей части девятнадцатого века (в Германии до 1919 г.). Правовая система либерализма предполагается завершенной системой, которую судьи должны просто применять.